Un'analisi comparata sull'uso del precedente di fronte alle corti costituzionali

La costante espansione del ruolo del giudice è docuta, secondo Maruo Cappelletti, a due ragioni principali. La prima è costituita dall'incredibile aumento dell'attività parlamentare - prevalentemente legislativa - della nostra epoca. Per quanto possa sembrare paradossale, l'espansione della legislazioneha condotto ad un parallelo sviluppodel diritto giurisprudenziale. Dal momento che anche la migliore stesura di un testo normativo lascia lacune da colmare, così come ambiguità ed incertezze da risolvere in sede interpretativa, la tendenza alla "bulimia" legislativa ha inevitabilmente condotto al costante incremento dell'area nella quale la giurisprudenza è chiamata ad operare. La seconda causa che, secondo l'Autore, ha contribuito ad espandere lo scopo della giurisprudenza è costituita dalla tendenza, diffusa in diversi paesi, verso l'adozione e l'attuazione giudiziaria di dichiarazioni dei diritti fondamentali. Indubbiamente una carta dei diritti fondamentali giudizialmente applicabile consegna ai giudici un potente strumento per sviluppare la propria creatività. In effetti, la costante espansione del ruolo delle corti è strettamente correlata all'aumento travolgente della domanda di giustizia; nuove generazioni di diritti e la grave incertezza legislativa hanno come conseguenza la moltiplicazione delle istanze individuali di accertamento della dimensione costituzionale e sociale dei cittadini ed il precedente giurisprudenziale finisce per costituire un saldo punto di riferimento in un deflagrato sistema delle fonti. In quest'ottica devono essere inquadrati i tentativi delle giurisdizioni costituzionali di recuperare in maniera organica il ruolo ed il significato dei precedenti in ambito processuale. Come si vedrà, il potere di orientamento di questo strumento è stato ritenuto dal legislatore o dalle stesse corti idoneo a discriminare una determinata categoria di istanze individuali da altre ritenute non sufficientemente meritevoli da impegnare le risorse dell'organo di giustizia costituzionale.Più in particolare, la conformità ai precedenti di una determinata ricstruzione ermeneutica del diritto viene assunta nel processo costituzionale come sintomo attendibile della correttezza di tale ipotesi interpretativa. La ricostruzione e la messa a sistema di tali forme di presunzione giuridica consente di riportare lo studio sul valore del precedente giudiziario su di un piano concreto processuale da uno più astratto e filosofico. Inoltre, l'apertura dell'orizzonte comparato consente di intravedere alcune linee di itendenza comuni in contesti costituzionali diversi.