La sostituzione dell’ausiliaria oltre i casi tipizzati: verso una lettura sistemica e funzionale dell’art. 104, comma 6, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

Il contributo analizza la disciplina della sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’istituto dell’avvalimento alla luce dell’art. 104 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, mettendo in discussione una lettura meramente tipizzante delle ipotesi previste ai commi 5 e 6 della disposizione. Muovendo dalla ricostruzione sistematica dell’avvalimento quale fattispecie complessa, fondata sul contratto tra ausiliata e ausiliaria e sulla dichiarazione unilaterale di impegno verso la stazione appaltante, l’articolo distingue le principali tipologie di avvalimento (di garanzia, operativo e premiale) e ne valuta l’incidenza sul regime della sostituzione. Dopo aver ricostruito l’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto, lo studio esamina la ratio della sostituzione dell’ausiliaria come strumento di salvaguardia del favor partecipationis e del principio di proporzionalità, escludendo che il concorrente possa essere gravato da una responsabilità oggettiva per fatti non imputabili alla propria sfera di controllo. In tale prospettiva, l’analisi sostiene l’ammissibilità della sostituzione dell’impresa ausiliaria anche oltre i casi espressamente tipizzati dal legislatore, sia in fase di gara sia, entro limiti rigorosi, in fase di esecuzione del contratto, quando sopravvengano eventi oggettivi quali inadempimenti o modificazioni soggettive dell’ausiliaria. La soluzione proposta trova fondamento in una lettura sistematica del Codice dei contratti pubblici, coerente con il principio del risultato, con la disciplina delle modifiche soggettive e con l’orientamento della giurisprudenza eurounitaria, fermo restando il limite invalicabile dell’immodificabilità sostanziale dell’offerta e l’esclusione della sostituzione nei casi di avvalimento premiale o di ausiliaria coincidente con l’esecutore delle prestazioni.