La mediazione nelle controversie societarie, bancarie e finanziarie

Nell’Unione Europea gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, quali la mediazione e l’arbitrato, hanno già assunto da molti anni un ruolo di primaria importanza per il legislatore. Nell’ultimo periodo si è assistito ad un fiorire di iniziative e di discipline normative nelle quali la mediazione e l’arbitrato rivestono un’importanza fondamentale e, per certi aspetti, strategica nella gestione del contenzioso. Nell’ambito della riforma del processo civile di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69 il Governo era stato chiamato ad adottare “uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale” allo scopo di “disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia… di un Registro degli organismi di conciliazione”. Alla luce di tale delega il Governo ha emanato il d. lgs. 5 marzo 2010, n. 28 , che, tra luci ed ombre, rappresenta in Italia la prima organica regolamentazione dell’istituto della conciliazione, ora chiamata mediazione , attraverso un contemperamento delle esigenze di natura comunitaria e della necessità di creare uno strumento completo e ad ampio raggio nell’ambito delle controversie civili e commerciali aventi ad oggetto diritti disponibili. Prima della riforma del processo civile di cui alla legge n. 69 del 2009, con particolare riferimento alla conciliazione nel settore societario, bancario e finanziario, il Governo era stato chiamato “a prevedere forme di conciliazione delle controversie civili in materia societaria anche dinnanzi a organismi istituiti da enti privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza e che siano iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia” in base alla disposizione contenuta al quarto comma dell’art. 12 della legge n. 366 del 2001 ed aveva provveduto, così, a regolamentare, all’epoca, per la prima volta, in modo compiuto all’interno di una disciplina processuale, la conciliazione stragiudiziale con gli art. 38, 39 e 40 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. Nell’ambito della riforma della tutela del risparmio, il legislatore italiano ha introdotto specifiche norme dedicate agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie allo scopo di facilitare la tutela dei diritti dei risparmiatori e degli investitori nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari. In particolare, l’art. 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, rubricato “Procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori”, ha costituito un’ampia delega al Governo per disciplinare la materia, che ha come principale obiettivo la creazione di una Camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob e l’Arbitrato Bancario Finanziario della Banca d’Italia (ABF). Dall’esame del testo dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010 emerge che la mediazione diviene obbligatoria e pregiudiziale, ai sensi del primo comma, nelle sole controversie derivanti da contratti bancari e finanziari dinnanzi agli organismi societari riconosciuti dal Ministero della giustizia, oppure dinnanzi alla Camera di conciliazione e di arbitrato della Consob ex d. lgs. n. 179 del 2007, ovvero ancora al procedimento di cui art. 128 bis del T.U.B. vale a dire all’Arbitrato Bancario Finanziario della Banca d’Italia, per le materie ivi regolate. Per contro, per quanto attiene alle controversie societarie, questo divengono oggetto di tentativo obbligatorio pregiudiziale, ai sensi del quinto comma dell’art. 5, solamente allorché sia stata inserita nello statuto o nell’atto costitutivo dell’ente, ovvero nel contratto, una clausola di conciliazione o di mediazione; in tutte le altre ipotesi la mediazione rimane su base volontaria.