Challenging the territoriality principle in the digital economy: the role of taxation for the Digital Single Market

Se dice que el cambio es la única constante en el universo. Esta misma premisa puede emplearse para explicar de forma gráfica la era digital. Las tecnologías de la información y la digitalización han transformado la sociedad y la economía del siglo XXI. Quienes no somos nativos digitales asistimos perplejos a la vertiginosa evolución de las nuevas tecnologías y a su impacto sobre las empresas, los ciudadanos y las administraciones públicas. Como juristas especializados en el estudio del Derecho Financiero y Tributario estamos obligados a reflexionar sobre la incidencia de la llamada «transformación digital» en los sistemas nacionales de ingresos y gastos públicos. La aparición y desarrollo exponencial de las tecnologías digitales impacta sobre los modelos de negocio más tradicionales y hace surgir otros nuevos, basados en el desarrollo y explotación de activos intangibles, el uso masivo de datos, los efectos de red y la interacción simultánea y conjunta de grupos de personas a través de plataformas de Internet. En consecuencia, la actividad empresarial se desmaterializa y las estructuras organizativas, funcionales y de creación de valor de las empresas se rediseñan, particularmente de los grupos multinacionales. Esta transformación digital de las empresas, unida a la reducción de las barreras arancelarias y cambiarias, provoca la aparición de un mercado global mucho más competitivo, donde las empresas pueden estructurarse para operar a nivel global de forma remota, sin contar con una presencia física en las jurisdicciones donde llevan a cabo las actividades económicas. Paralelamente, el fuerte impacto social de la economía digital tiene una de sus principales manifestaciones en la denominada economía colaborativa, con una aceptación y expansión crecientes. Sin embargo, las implicaciones tributarias de este fenómeno todavía no han sido abordadas de forma satisfactoria desde el punto de vista regulatorio. Los trabajos que en los últimos tiempos se vienen desarrollando por parte de organismos internacionales, regionales y nacionales para dar respuesta a los desafíos que la economía digital plantea a la tributación, particularmente en el ámbito de la fiscalidad internacional, focalizan su atención en la propuesta de medidas tendentes a poner freno a determinadas estrategias fiscales agresivas de empresas multinacionales, a menudo del sector tecnológico, destinadas a reducir lo máximo posible la tributación a lo largo de la cadena de valor de la compañía. La movilidad de los activos intangibles, la no inclusión de las rentas pasivas o móviles en las reglas de transparencia fiscal internacional, y la complejidad y diversidad de los sistemas tributarios son empleados por esas estrategias como elementos erosivos de bases imponibles y de desplazamiento de beneficios hacia territorios de nula o baja imposición, encontrando apoyo en no pocas ocasiones en regímenes o prácticas fiscales especiales, diseñados por los propios estados. Sin embargo, la anterior es una visión parcial del problema. Las características de la economía digital, sin perjuicio de ser explotadas en estrategias más o menos sofisticadas de planificación fiscal y elusión impositiva, plantean retos de mucho mayor calado para la tributación internacional, mostrando la necesidad de actualizar los conceptos clásicos sobre los que se asienta el régimen tributario internacional actual (basados en una economía tangible) a la nueva realidad (sustentada en elementos intangibles). En el ámbito de la imposición directa, uno de los puntos que ya está generando un intenso debate es el de la redefinición del concepto de establecimiento permanente (basado hasta ahora en la presencia física en un territorio) que tenga en cuenta distintos indicadores que acrediten la existencia de una presencia digital y económica significativa en una determinada jurisdicción. Asimismo, surgen nuevos retos relacionados con la calificación adecuada a efectos jurídico-tributarios de las rentas dimanantes de nuevos modelos de negocio virtuales, como la computación en la nube o la impresión en 3D. Otro tema esencial tiene que ver con las dificultades para aplicar el principio de plena concurrencia ( arm’s lenght ) a las operaciones entre empresas vinculadas en el ámbito de la economía digital, debido a su especial complejidad y a la existencia de cadenas de valor con un alto grado de integración. Desde el punto de vista de la imposición indirecta, en las operaciones comerciales realizadas a través del comercio electrónico aflora el problema relativo a la exención de IVA en el país de destino cuando los bienes transmitidos son de escasa cuantía. Asimismo, las nuevas formas de interactuar con los consumidores, gracias a los avances tecnológicos, en la compra de productos y en la prestación de servicios genera problemas para determinar dónde deben recaudarse los impuestos sobre el consumo, como el IVA. Si bien parece generalizarse a nivel internacional la necesidad de establecer un criterio de imposición en destino para los servicios por vía electrónica, el principal obstáculo a superar es garantizar un control efectivo de este tipo de transacciones. Precisamente, las tecnologías digitales pueden ser muy útiles para mejorar la eficacia de las actuaciones y procedimientos tributarios, por ejemplo, estableciendo nuevas técnicas de colaboración y control tributarios. El intercambio de información entre administraciones tributarias puede ser un instrumento eficaz a estos efectos, facilitando el cumplimiento de las obligaciones tributarias y detectando comportamientos fraudulentos. De forma más amplia, el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación permite una comunicación más fluida entre administraciones y unas relaciones más ágiles entre éstas y los obligados tributarios, lo que puede redundar en una mayor eficiencia y eficacia de la actuación administrativa. No obstante, me parece esencial conciliar todos los avances mencionados con una adecuada protección de la posición jurídica de los obligados tributarios, del secreto tributario y de los derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal. Los desafíos a los que me he referido hasta ahora ya son conocidos por todos y están siendo abordados, con mayor o menor intensidad, a nivel internacional, regional y nacional. Sin embargo, en el horizonte se vislumbra un nuevo reto, particularmente grave, para el sostenimiento de las cuentas públicas y el propio mantenimiento y desarrollo del Estado del Bienestar. La OCDE preconiza que, como consecuencia de la denominada cuarta revolución industrial o revolución robótica, la automatización supondrá una importante pérdida de puestos de trabajo, que afectará especialmente a los países desarrollados. Ciertamente, los datos ofrecidos por la OCDE son estimaciones y tampoco está del todo claro si el fortalecimiento de la inteligencia artificial se traducirá en un aumento o reducción del empleo a cargo de los seres humanos y de qué intensidad. Aun admitiendo que esa situación se produzca, el proceso de cambio será lento. Ahora bien, si las previsiones más pesimistas llegan a cumplirse, ello supondrá no sólo un importante aumento de la presión sobre el gasto público, sino que, por el lado de los ingresos públicos, podría sufrirse una notable caída de la recaudación tributaria y de las cotizaciones a la Seguridad Social. Ante esta situación, no sería aconsejable que el Derecho Financiero y Tributario se quedase rezagado. Debe abrirse un proceso de reflexión y debate profundos para explorar alternativas y posibles respuestas, lo que requiere de un enfoque coordinado y lo más global posible para no generar problemas de competitividad. Todas las cuestiones hilvanadas en este prologo podrían sintetizarse en la siguientes preguntas ¿Es necesario replantear las bases de los sistemas financieros y tributarios en la era digital? ¿Cómo conciliar la ausencia de fronteras que plantea el desarrollo de las tecnologías digitales con la tradicional idea de soberanía tributaria? Sin duda, ofrecer respuestas a estos interrogantes no es tarea sencilla y exige un importante esfuerzo previo de estudio y reflexión que los investigadores del Centro Internacional de Estudios Fiscales de la UCLM iniciamos a finales del 2015, tras la concesión del Proyecto de Investigación DER2014-55677-R, «Fiscalidad y nuevas tecnologías en el comercio y de la Información». El libro que tengo la satisfacción de prologar es uno de los resultados de este Proyecto, dirigido por la Profesora Saturnina Moreno González. Estoy seguro de que su lectura será altamente útil y provechosa para teóricos y prácticos del Derecho Financiero y Tributario. Constituye, además, una de las primeras obras en castellano dedicadas monográficamente al análisis de las implicaciones fiscales de la economía digital, lo que la convertirá en una referencia obligada para estudios posteriores.