L’ABUSIVISMO NEL DIRITTO PENALE DELL’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA

Una riflessione sul diritto penale dei mercati finanziari deve muovere dall’analisi del sistema finanziario e delle regole che la legislazione di settore pone perché il suo regolare funzionamento ne garantisca le finalità; dall’individuazione di quali siano le regole più importanti ed a presidio di quali interessi; dall’obiettivo di un’incriminazione connessa alla loro violazione e dalla soglia di punibilità. In questa prospettiva, il diritto penale dei mercati finanziari e le diverse fattispecie di abusivismo costituiscono terreno fertile di discussione e verifica dello stato del diritto penale. Una simile riflessione deve essere anche interdisciplinare per la necessaria attenzione alle scienze economiche con particolare riferimento alla funzione di intermediazione e di investimento del risparmio. L’importanza rivestita da quest’ultimo fenomeno spiega le ragioni di una evoluzione normativa che segue quella del sistema finanziario nei suoi diversi mercati (creditizio, assicurativo e finanziario in senso stretto) in cui si manifestano forme di risparmio la cui tutela è programmaticamente assicurata dall’art. 47 della Costituzione. A livello europeo, inoltre, la progressiva affermazione del mercato unico ha richiesto una capillare disciplina dei mercati finanziari nell’ambito della quale la protezione dei risparmiatori/investitori costituisce una delle finalità delle funzioni di vigilanza informata al principio dell’home country control quale corollario della libera circolazione dei capitali e dei servizi. Occorre quindi attingere al più ampio concetto di Costituzione economica italiana ed affiancare agli artt. 41 e 47 della Costituzione i Trattati europei, le direttive in materia bancaria, assicurativa e finanziaria, senza dimenticare gli effetti connessi al principio di preminenza che caratterizza il diritto dell’Unione europea. Sul piano del diritto penale, alle difficoltà di una costruzione del fatto tipico basata sul rinvio a regole dei mercati in continuo divenire si affiancano le controversie derivanti dall’anticipazione della soglia d’intervento e dalla (difficile) afferrabilità del bene giuridico. Si tratta di problematiche note alle quali si affianca l’ulteriore questione degli effetti che il diritto europeo esercita sul diritto penale nazionale con particolare riferimento alla difesa del principio di legalità. Nella prospettiva qui esaminata, la categoria dell’abuso del diritto non assume rilievo sul piano del fatto tipico. In presenza di una copertura legale essa interviene sotto il profilo dell’antigiuridicità costituendo limite interno ai diritti normalmente riconosciuti dall’ordinamento europeo.