La compensazione nel prisma delle clausole di close-out netting

Il presente lavoro indaga l’istituto della compensazione nell’attività d’impresa, ponendo in raffronto i modelli e le prassi sviluppatisi – anche a livello internazionale – nel diritto finanziario, i quali sovente sfuggono ai paradigmi propri del legislatore del codice civile italiano del 1942. In questa prospettiva, la ricerca sottopone un istituto giuridico “classico”, quale la compensazione, ad un vaglio di analisi economica del diritto, secondo un approccio di apertura dell’esperienza giuridica al parallelo evolversi di altre esperienze scientifiche quali, per l’appunto, quelle economiche. La prima parte della ricerca è dedicata a una ricognizione dei tratti salienti dell’istituto, ripercorrendone le origini e tenendo conto della ratio di particolare attualità che lo anima. La seconda parte della ricerca analizza invece i profili maggiormente collegati all’operatività della compensazione nell’ambito dell’attività d’impresa, con particolare riferimento ai rapporti obbligatori. Strumento di indagine è stato, a tale proposito, il Law and Economics che, come noto, consiste in uno studio interdisciplinare di diritto e scienze economiche, con l’obiettivo di valutare gli effetti prodotti dalle norme giuridiche sulla realtà socioeconomica. L’approccio fondato su tale metodo, che sino agli anni Settanta era considerato estraneo al diritto, oggi rappresenta un elemento essenziale. L’influenza esercitata dalle “discipline esterne” sul sistema giuridico si manifesta nello stesso procedimento di formazione della legge e nella crescente presenza di norme fortemente connotate da caratteri tecnico-scientifici, anche in virtù della sempre più evidente commistione tra civil e common law. La costante attenzione a fattori e materie esterne al mondo giuridico ha determinato in certi casi un mutamento silenzioso del sistema delle norme di diritto privato, le quali vengono dettate tenendo presente non solo la dimensione privatistica del rapporto, ma anche quella pubblicistica, considerandone l’impatto complessivo sul sistema economico e sociale. L’approccio empirico degli economisti si rivela inoltre prezioso per i giuristi contemporanei, ormai da tempo avvezzi a un approccio casistico allo studio del diritto e delle sue evoluzioni (il c.d. diritto vivente). Il giurista contemporaneo, in altri termini, è educato a guardare, sin dal principio, ai casi, alle relazioni, alle situazioni del mondo reale. Tuttavia, questa propensione allo studio casistico può ostacolare il giurista nell’analisi di tutte quelle relazioni del mondo reale che per qualsivoglia motivo non sono oggetto delle pronunce o delle leggi prese in esame. Per prevenire tale rischio, risulta assai utile la concezione propria del metodo del Law and Economics che, attraverso la capacità di modellizzazione delle teorie economiche, può aiutare il giurista a riesaminare il mondo reale per individuarvi strutture giuridiche che non aveva colto. Questo è quanto mai vero nell’ambito del diritto finanziario, nel quale diritto ed economia operano di pari passo senza possibilità di evolvere in maniera autonoma. All’interno della medesima scienza giuridica sono poi toccati diversi settori disciplinari, ulteriori rispetto al diritto privato ma strettamente collegati ad esso, quale quello del diritto commerciale, la cui peculiarità principale consiste nella possibilità di realizzare, con operazioni di carattere societario, effetti negoziali che nel diritto civile chiederebbero diverse modalità di esecuzione, operando sovente delle deroghe a quelli che sono i principi del diritto civile. L’analisi comparata, sia con sistemi di civil law che, come sopra evidenziato, con sistemi di common law, impone di innovare radicalmente un’impostazione teorica che, nella dottrina prevalente, è ancora condizionata da schemi concettuali costruiti sul modello di compensazione francese proposto dal codice napoleonico, che non sempre si rivela un modello sufficiente a fornire un’adeguata rappresentazione dell’attuale realtà normativa rendendo così necessaria, nel pieno rispetto del dettato normativo, l’analisi dei concetti e dell’esperienza giurisprudenziale esterna ai confini nazionali. Le soluzioni adottate nei sistemi esteri potrebbero non essere sempre convincenti ma, se si crede nel progetto di integrazione europea e internazionale, sembra difficile non convenire sull’opportunità di un rinnovamento dei nostri metodi d’indagine nel senso di un’apertura – non solo affermata ma sperimentata in concreto nelle singole questioni – verso altre esperienze nazionali. Lo scopo dell’indagine è, quindi, quello di presentare una riflessione sull’istituto della compensazione, muovendo dalla originaria disciplina vigente nel diritto romano sino alla regolamentazione nel Codice Civile vigente contenuta negli artt.1241 e seguenti, proponendo, in particolare, una rilettura della fattispecie alla luce delle nuove esigenze sociali e analizzando l’ambito dell’attività d’impresa, incluso quello di liquidazione giudiziale, essenzialmente identico al primo nella funzione e negli effetti ma differente nella disciplina. La presente trattazione tenterà di riportare, in modo il più preciso possibile, l’evoluzione e le conseguenze degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali maggiormente contrastanti nell’ambito della compensazione fallimentare, i quali hanno spesso determinato una situazione di forte incertezza sul punto. Dal canto suo, la Suprema Corte ha spesso aderito ad orientamenti tra loro assai discordanti rendendo possibile, soprattutto nel suo profilo civilistico, il proliferare di barriere concettuali non più adeguate né al consolidato sistema positivo né ad operazioni ermeneutiche sempre più attuali anche nei sistemi giuridici di civil law. Inoltre, un processo di revisione del sistema civilistico della compensazione pare necessario per dar sicurezza e vigore, all’interno di una visione sistematica generale, alle ultime tendenze evolutive riguardanti il diritto societario e, in particolare, il diritto fallimentare, anche alla luce della creazione di nuovi istituti di matrice giurisprudenziale e dottrinale quale, ad esempio, quello della c.d. compensazione impropria o atecnica, mai riconosciuta dal legislatore. All’interno di tale prospettiva, pare progressivamente maggiore l’importanza di una scienza giuridica europea idonea a restituire, attraverso lo sviluppo di una propensione al dialogo utile per creare regole orientate verso la conformità, quell’impostazione “inclusiva” teorizzata negli studi sulla fondazione discorsiva della morale, con l’esplicita estendibilità ad argomenti giuridici ed economici. Specialmente oggi, durante una delle più imponenti rivoluzioni a cui l’uomo ha il privilegio di partecipare, quella digitale, c’è un forte bisogno di armonizzare i vari settori delle scienze in modo da renderli il più possibile interoperabili. A questo poi deve aggiungersi l’emersione di un costante interesse da parte dei legislatori nazionali agli usi del commercio internazionale, nonché agli strumenti di soft law volti ad unificare gli indirizzi che emergono dalla prassi. Una simile operazione risulta essere proficua soprattutto nell’ambito finanziario, nel quale spesso le modalità operative precedono l’introduzione delle norme e si auspicano interventi meno rigidi possibile onde evitare di incidere negativamente sull’andamento del mercato che presenta di per sé elementi di voluttuosità. La realizzazione dell’Unione economica monetaria europea ha impresso un’accelerazione al processo di integrazione dei mercati finanziari europei che si è sviluppato a diverse velocità in diversi settori, ciò anche a causa di alcune ineliminabili barriere giuridiche. Nella cornice dei rapporti commerciali internazionali, il meccanismo della compensazione è capace di ridurre l’effettivo spostamento di denaro e di rendere meno costosa e più certa la soddisfazione del credito anche nell’ambito dei mercati finanziari. Ed è proprio in tale circostanza che vediamo l’emersione dell’istituto del close-out netting, divenuto uno dei principali strumenti che hanno consentito l’enorme crescita del volume di scambi giornaliero, nonché la riduzione dei costi e dei rischi associati ai contratti più diffusi.