Verso una Giustizia 2.0: da un monopolio eteronomo ai modelli di semplificazione partecipativi

Per molti anni, l’irrinunciabile necessità di garantire il diritto ad una giustizia equa ha concentrato l’attenzione degli studiosi su temi relativi all’applicazione del diritto. Conseguentemente, il Potere dello Stato “meno pericoloso” ha finito per essere il più osservato, mentre a quello più pericoloso è stata concessa maggiore deferenza. In realtà, né ai giudici né alle assemblee legislative può essere esclusivamente ed esaurientemente conferita l’autorità di definire il diritto. La comunicazione tra giudici e legislatori che Cardozo aveva in mente impone, indubbiamente un approccio fortemente collaborativo che tendenzialmente manca. D’altra parte, essi rappresentano solo i poli di un complesso e variegato sistema; infatti, ogni organizzazione sociale è caratterizzata dalla coesistenza di diversi fenomeni giuridici quali i processi giurisdizionali, i contratti, il diritto consuetudinario, la legislazione, i provvedimenti amministrativi, le direttive di amministrazione, le mediazioni, e così via, ognuno dei quali tende a prevalere all’occorrenza. L’opportunità di riconciliare ed organizzare i diversi fattori normativi consentirebbe ai giudici di rendere un servizio giustizia più equo. Una simile opportunità richiede la sistematizzazione di un’appropriata teoria della legislazione. Come già osservato, la legisprudenza proposta da Wintgens potrebbe prestarsi a tale scopo. Di fatto, gli effetti reali di un provvedimento legislativo non sono mai completamente prevedibili, ma resta altrettanto vero che un serio esame preventivo delle probabili ripercussioni ed una successiva analisi degli esiti tangibili costituiscono strumenti irrinunciabili. L’analisi comparata delle diverse esperienze di paesi di civil law e di common law rivela una generale tendenza a costituire organismi tendenzialmente indipendenti per iniziativa di elìte di esperti di diritto nell’interesse del servizio giustizia. Questi organismi adottano, generalmente, un metodo scientifico al fine di elaborare documenti condivisi che possano costituire un valido e chiaro riferimento per tutti gli operatori giuridici. Nella gran parte dei casi l’influenza degli organi politici sui processi di elaborazione è ridotta al minimo o non sussiste affatto in modo da preservare l’autorevolezza dell’ente. Non di meno, i documenti elaborati sono spesso destinati all’esame parlamentare a fini di proposta di riforma. Al di fuori di queste ipotesi, i documenti sono intesi per avere un valore meramente persuasivo benché non sia ancora chiaro come essi incidano sulle fonti del diritto quando risultino diffusamente applicati dai giudici.