Casi difficili

Alcuni caratteri peculiari della raccolta di casi che qui si presenta richiedono qualche parola di spiegazione. Anzitutto il titolo un po’ inusuale. Esso è mutuato da uno dei capitoli più pregnanti del famoso lavoro di Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, capitolo nel quale egli contesta l’approccio seguito dal positivismo giuridico per la soluzione di casi per i quali non sussiste nell’ordinamento di riferimento una norma predefinita. Il positivismo giuridico, afferma Dworkin, per risolvere tali hard cases, è costretto a postulare che il giudice, sebbene usi un linguaggio che sembra presumere l’esistenza di una norma, in realtà decreta nuovi diritti a favore dell’una o dell’altra parte. A suo avviso, invece, un giudice può, anche quando nessuna norma sembra idonea a risolvere il caso, scoprire quali siano i diritti delle parti, senza inventarne di nuovi ma facendo riferimento, in via generale, ai principi. Nella scelta delle sentenze e degli altri documenti giudiziali qui collezionati ci ha guidato un approccio analogo. Abbiamo cercato i casi per i quali, a prescindere dall’esistenza o meno di una norma ad hoc, i giudici erano indotti a riflettere sui principi perché gli interessi o i diritti in gioco nella causa risultavano tutti degni di protezione, ma l’effettiva tutela dell’uno andava a discapito di quella degli altri. Approfondendo la nostra ricerca ci siamo resi conto che nella più gran parte dei casi questi conflitti di diritti coinvolgevano il rapporto tra le tradizionali libertà fondamentali e taluni dei fenomeni sociali ed economici indotti dalla globalizzazione. Questo secondo elemento della ricerca è riflesso (oltre che nel sottotitolo) anche nei titoli dei capitoli, ognuno dei quali è formato da una endiadi in cui uno dei termini rappresenta una libertà fondamentale. I primi tre capitoli sono dedicati alle sfide che la globalizzazione pone alle libertà personali per eccellenza. Dunque le sfide relative al rapporto tra la vita privata e gli interessi generali, tra la tutela del sentimento religioso e la laicità dello Stato, tra i diritti di cittadinanza nazionale e quelli derivanti dalla cittadinanza europea. I secondi tre capitoli attengono a libertà fondamentali soggette alle dinamiche delle procedure penali transnazionali. Si tratta del divieto di tortura e processo, del problema della sicurezza nazionale di fronte al terrorismo internazionale e del rispetto delle guarentigie processuali in caso di azioni penali esercitate in altri ordinamenti. Infine, gli ultimi tre capitoli sono dedicati al rapporto di talune libertà fondamentali con il mercato; queste riguardano la tutela dei beni pubblici e applicazione delle regole di concorrenza, dei diritti dei terzi eventualmente compressi dall’esercizio della libertà di impresa e del diritto alla salute sottoposto agli effetti di un mercato senza barriere. Un secondo elemento che differenzia questa raccolta da molte altre è l’approccio che potremmo definire trans-ordinamentale, vale a dire che la giurisprudenza qui collezionata non si riferisce ad un solo ordinamento, ma è tratta liberamente da diversi sistemi giuridici, precipuamente, ma non solo, europei. Così accanto alle numerose sentenze rese dalla Corte e dal Tribunale comunitari e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ve ne sono anche di quelle pronunciate dai giudici nazionali, in particolare italiani e britannici. Inoltre, quando completavano o arricchivano in maniera significativa il quadro della giurisprudenza europea, sono state inserite anche pronunce o documenti giudiziali della Corte internazionale di giustizia, del Tribunale penale per la ex-Yugoslavia, della Corte suprema degli Stati Uniti, di giurisdizioni sudafricane. Questo approccio, certo non ortodosso secondo gli schemi metodologici più tradizionali, è però reso necessario dalla crescente internazionalizzazione del diritto. Uno degli aspetti più salienti di tale fenomeno è la libera circolazione dei modelli e ‘ragio...